Seit Januar 2018:                                                               Die Neuauflage meines Fachbuches:

 

Die illegale Beschäftigung aus dem

 

Blickwinkel der Bekämpfungsbehörden

 

 

Fehler und Irrtümer beim Einsatz

von Stamm- und Fremdpersonal

 

 

Das Fachbuch (419 Seiten DIN A 4) wird von mir seit Jahresbeginn im Eigenverlag vertrieben (unmittelbarer Verkauf durch den Autor). Bestellungen für die 2. Auflage sind ab sofort unter meiner Email-Adresse   leo.mahr@freenet.de  möglich (Stückpreis 79 Euro inkl. Verpackung und Versand, Rechnung liegt dem Buch bei).

 

 

Einführung und Inhaltsverzeichnis

Der ständige Wettbewerbsdruck führt leider immer wieder dazu, dass Arbeitgeber bei der Beschäftigung ihres Stammpersonals die Grenzen des gesetzlich Zulässigen überschreiten. Aber auch kostensenkende Ausweichmanöver, die in den Einsatz von Leiharbeitnehmern oder Fremdpersonal auf Werkvertragsbasis im eigenen Unternehmen münden, bergen für den Entleiher bzw. den Auftraggeber unkalkulierbare Risiken. Fehler in der rechtlichen Bewertung der gewählten Vertragskonstruktionen und Irrtümer in der komplexen Rechtsmaterie von Arbeits- und Sozialrecht sind dabei nicht selten Ausgangspunkt für schmerzhafte Beitragsnachforderungen der Deutschen Rentenversicherung. Fahrlässiges oder gar vorsätzliches Handeln können bei Zuwiderhandlungen zudem dazu beitragen, dass die Zollbehörden darüber hinaus Straf- und/oder Bußgeldverfahren gegen die verantwortlich Handelnden im Unternehmen einleiten.

Das vorliegende Fachbuch nimmt aus dem Blickwinkel der Bekämpfungsbehörden eine umfassende Bestandsaufnahme der gängigen Fehler und Irrtümer beim Einsatz von Stamm- und Fremdpersonal in deutschen Unternehmen vor. Als Zollfahnder berichtet der Autor dabei aus seinem langjährigen Erfahrungsschatz. Seine praxisorientierten Ausführungen sollen den Verantwortlichen in Behörden und Unternehmen dabei helfen, die Problemfelder frühzeitig zu erkennen, zu vermeiden und im Fall des Falles auch zu bekämpfen.

Im Abschnitt A 1 werden die vom Gesetzgeber dem Zoll zugewiesenen Prüfungsfelder und die dabei auftretenden Erscheinungsformen von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung vorgestellt. Als besondere Schwerpunkte haben sich in der zöllnerischen Prüfungspraxis (Abschnitt A 2) dabei in den vergangenen Jahren folgende illegale Beschäftigungsformen herauskristallisiert:

  • die Mindestlohnunterschreitung (Abschnitt B),
  • die Schwarzlohnzahlung (Abschnitt C),
  • die Scheinselbständigkeit (Abschnitt D) sowie
  • die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung auf der Grundlage von Schein--Werkverträgen (Abschnitt E).

Die sachgerechte Bewertung eines Stamm- bzw. Fremdpersonaleinsatzes wird für alle Parteien dadurch erschwert, dass sich nicht selten unterschiedliche Rechtsgebiete auf die Entscheidung zu einem Sachverhalt auswirken. Die dabei je nach Einzelfall zu berücksichtigenden Themen werden in den Abschnitten A 3 bis A 8 praxisorientiert erläutert. In Abschnitt A 9 werden Beratungsdefizite als Ausgangspunkt kreativer Beschäftigungsmodelle diskutiert.

Weitere Gliederungsdetails sind einleitend zu den einzelnen Unterabschnitten vorhanden.

 

Inhaltsverzeichnis

  

   A)  Wissenswertes zum Einstieg

         1. Die Prüfungsfelder des Zolls    

                                                                 

         2. Die Prüfungs- und Ermittlungsbefugnisse des Zolls       

                                  

         3. Die Kalkulation der Arbeitsleistung

             3.1 Die Auswirkungen von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung auf die

                  Kalkulation der Arbeitsleistung

             3.2 Die Kalkulation der Arbeitsleistung - ein wichtiges Instrument des Zolls                             

             3.3 Der Lohnkostenvergleich von legaler und illegaler Beschäftigung

             3.4 Die "Spiralte der illegalen Beschäftigung"

             3.5 Die Lohnentwicklung aufgrund kreativer Beschäftigungsalternativen am

                  Beispiel des Einzelhandels und des Baugewerbes

 

         4. Das Anspruchsprinzip im Sozialversicherungsrecht       

                               

         5. Die Sozialversicherungspflicht nach Deutschland entsandter

             Arbeitskräfte       

                     

         6. Die Lohn- und Ertragssteuerpflicht ausländischer Unternehmen in Deutschland

 

         7. Werk- und Dienstvertrag praxisnah aufbereitet 

             7.1 Allgemeines

             7.2 Der Werkvertrag

                     7.2.1 Das "versprochene Werk"

                      7.2.2 Die Vergütungsarten im Werkvertrag

                      7.2.3 Die Bedeutung des Auftragseingangs beim Auftraggeber 

             7.3 Der Dienstvertrag 

 

         8. Ungünstige Arbeitsbedingungen im Sinne des Arbeitsstrafrechts   

 

         9. Beratungsdefizite als Ausgangspunkt kreativer Beschäftigungsmodelle      

      

    B)  Die gesetzlichen Mindestlöhne

          1. Die gesetzlichen Mindestlöhne nach dem MiLoG, AEntG und AÜG                      

              1.1 Der Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG)                  

              1.2 Der Mindestlohn nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG)          

              1.3 Die Lohnuntergrenze nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)      

    2.  Wissenswertes im Zusammenhang mit den gesetzlichen Mindestlöhnen           

    3.  Die Dokumentations- und Meldepflichten bei den Mindestlöhnen

         3.1 Die Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit (einschl. Bereithaltungspflichten)

         3.2 Meldepflicht beim Einsatz aus dem Ausland entsandter Arbeitskräfte

    4.  Die Prüfung des Mindestlohnes durch den Zoll                                        

    5.  Die Erscheinungsformen einer Mindestlohnunterschreitung                         

    6.  Das Rätsel „Minijob“                                       

    7.  Die straf- und bußgeldrechtlichen Konsequenzen einer

          Mindestlohnunterschreitung   

    8.  Die bußgeldrechtlichen Gefahren einer Mindestlohnunterschreitung in der

      Subunternehmerkette für den Auftraggeber                                            

    9.  Die Risiken außerhalb eines Straf- und Bußgeldverfahrens                          

   10. Schnellübersicht zu den Mindestlöhnen im MiLoG, AEntG und AÜG              

   11. Der Mindestlohn im Verhältnis zur Sittenwidrigkeitsrechtsprechung des BAG    

   12. Sonstige gesetzliche Mindestarbeitsbedingungen

  12.1  Bundesurlaubsgesetz (BUrlG)                                                       

  12.2  Lohnfortzahlung für Krankheit und gesetzliche Feiertage             

     C)   Die Schwarzlohnzahlung

      1.  Allgemeines zur Schwarzlohnzahlung                                                

      2.  Die Plausibilitätsprüfung                                                                      

      3.  Die Schätzung im Beitragsstrafverfahren                                              

              4.  Die wirtschaftskriminelle Subunternehmerkette 

                   4.1  Die Ausgangsituation

                      4.2  Die Wettbewerbsverzerrung in Zahlen

                      4.3  Die Verschleierungsmethoden der Billig-Subunternehmen                         

             4.4  Die Umsatzerlöse der Schwarzarbeit

 

    D)   Der Stolperstein „Scheinselbständigkeit“                                           

           1.  Hilfreiches zur Beurteilung einer möglichen Scheinselbständigkeit 

                1.1  Allgemeines

                1.2  Die Vorteile einer Scheinselbständigkeit gegenüber einer Schwarz-

                        lohnzahlung

                 1.3  Die Lohnkostenvorteile einer Scheinsselbständigkeit

                   1.4  Die Gewerbeanmeldung (einschl. Handwerksrolleneintragung)

                   1.5  Die Scheinselbständigkeit unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten

                           1.5.1  Die Dauer eines Arbeitsverhältnisses

                           1.5.2  Gruppenarbeitsverhältnisse

                           1.5.3  Die Formen der Entlohnung

                           1.5.4  Die Gegenüberstellung von Werklohn und Akkordlohn

                           1.5.5  Beispielhafter Sachverhalt unter arbeitsrechtlichen

                                     Gesichtspunkten

 

           2.  Die Erscheinungsformen der Scheinselbständigkeit 

                2.1  Der faktische Arbeitgeber steht mit jeder scheinselbständigen Erwerbs-

                       person in unmittelbarer "Geschäftsbeziehung"

                2.2  Schein-Gesellschaften zur Verschleierung von Gruppenarbeitsverhältnissen

                       2.2.1  Allgemeines

                       2.2.2  Die Erscheinungsformen der Schein-Gesellschaften

                                 2.2.2.1  Der Auftraggeber der Schein-Gesellschaft als faktischer

                                               Arbeitgeber

                                2.2.2.2  Faktischer Arbeitgeber als Mitgesellschafter

                                2.2.2.3  Das Argument der Arbeitsgemeinschaft (ARGE)

                                2.2.2.4  Gesellschafter oder Arbeitnehmer-Gesellschafter

                2.3  Schein-Auftragsvermittler   

                2.4  Kurz-Sachverhalte       

                    

           3.  Die wesentlichen Abgrenzungsmerkmale von der auszuführenden Werkleistung

          bis hin zur Gewährleistung

          3.1  Die Beschreibung der Werkleistung

          3.2  Das Preisangebot

          3.3  Der Vertragsabschluss

          3.4  Die (selbständige) Arbeitsausführung

          3.5  Das Weisungssrecht und die Eingliederung in den Betriebsablauf   

                  3.6  Die Rechnungsstellung

          3.7  Das unternehmerische Risiko

          3.8  Die Gewährleistung (einschl. Sicherheitseinbehalt)

          3.9  Die Bewertung einer Gruppen- bzw. Teamarbeit

          3.10 Die Bedeutungs(losigkeit) der "Anzahl der Auftraggeber"

          3.11 Die untauglichen Abgrenzungskriterien

 

           4.  Die Scheinselbständigkeit am Beispiel der Polstermöbelherstellung      

             

           5.  Die straf- und bußgeldrechtliche Bewertung einer Scheinselbständigkeit

                5.1   Die Straf- und Bußgeldtatbestände bei einer Scheinselbständigkeit 

                5.2   Der subjektive Tatbestand bei einer Scheinselbständigkeit       

                5.3   Das Motiv einer Scheinselbständigkeit                

                5.4   Das beitragspflichtige Arbeitsentgelt und die Beitragsnacherhebung

                        (einschl. Verjährung)

                5.5   Die Vermeidung einer Scheinselbständigkeit

            

   E)   Die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Schein-Werkverträge)

          1.  Wissenswertes zur Arbeitnehmerüberlassung   

               1.1  Die Arbeitnehmerüberlassung im Allgemeinen

               1.2  Die Lohnvorschriften in der Zeitarbeit 

 

          2.  Die Verschleierung einer Arbeitnehmerüberlassung mit Hilfe von Werkverträgen

         2.1  Allgemeines

               2.1.1  Was ist unter Inhouse-Outsourcing zu verstehen?

               2.1.2  Die Gründe für eine verschleierte Arbeitnehmerüberlassung

               2.1.3  Welche Vertragsbeziehung liegt einem Schein-Werkvertrag zugrunde?

               2.1.4  Die Arbeitgeberfiktion gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG      

         2.2  Die Abgrenzungsmerkmale zwischen Werk- und Überlassungsvertrag

               2.2.1  Leistungsbeschreibung und Preisermittlung beim Werkvertrag

               2.2.2  Die Eingliederung in den Betriebsablauf des Auftraggebers und

                        die Weisungshoheit über das Fremdpersonal

               2.2.3  Die Abrechnung der erbrachten Arbeitsleistung

               2.2.4  Die Gewährleistung beim Werkvertrag

         2.3  Die Risiken der Schein-Werkverträge

               2.3.1  Die finanziellen Risiken des Enleihers

               2.3.2  Die Straf- und Bußgeldtatbestände bei Arbeitnehmerüberlassung

               2.3.3  Der subjektive Tatbestand bei verschleierter Arbeitnehmerüberlassung

         2.4  Beispiele einer verschleierten Arbeitnehmeerüberlassung

                            

         3.  Wichtige Ergänzungen

        3.1   Der Kettenverleih                                                           

        3.2   Der Missbrauch einheitlicher Beschäftigungsverhältnisse             

        3.3   Die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe                                      

        3.4   Leiharbeiter als Scheinselbständige                                          

        3.5   Die Überlassungshöchstdauer (§ 1 Abs. 1b AÜG)                        

 

 

Im Anschluss an Zollkontrollen treten nicht selten Schwachpunkte beim Einsatz von Stamm- und Fremdpersonal auf, die seitens der Geschäftsführung bisher nicht erkannt bzw. vernachlässigt wurden. Die vom Zoll im Zusammenhang mit seinen Prüfungen eingeleiteten Ermittlungsverfahren stehen zunehmend auch in Verbindung mit Schein-Werkverträgen, die eine Arbeitnehmerüberlassung verschleiern sollen. Nachdem der Gesetzgeber durch seine Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zum 1. April 2017 die "Vorratserlaubnis" entmachtet hat, haben sich die Gefahren und Risiken noch einmal deutlich erhöht. Aber auch die illegale Beschäftigung in Form der klassischen Schwarzlohnzahlung, der Missachtung gesetzlicher Mindestlöhne, des Missbrauchs der Minijobregelungen, der Scheinselbständigkeit usw. sind Bestandteil der breiten Palette an illegalen Beschäftigungsformen, die in dem Fachbuch ausführlich beschrieben werden.

 

Der Autor - der als Zollbeamter seit 25 Jahren bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit in verantwortlicher Position tätig ist - erläutert die komplizierte Rechtsmaterie aus dem Blickwinkel eines Zollfahnders der Finanzkontrolle Schwarzarbeit und belegt seine Ausführungen dabei mit vielen praxisorientierten Beispielen. Das Fachbuch beschreibt in diesem Zusammenhang auch die enormen finanziellen Risiken sowie die schmerzhaften straf- und bußgeldrechtlichen Gefahren für

  • den Arbeitgeber,
  • den Auftraggeber beim Subunternehmereinsatz sowie
  • den Verleiher und Entleiher bei einer verschleierten Arbeitnehmerüberlassung

in einer auch für Nichtjuristen leicht verständlichen Sprache.

 

Eine kompetente Beratung durch Verbände, Steuerberater und Rechtsanwälte ist nur möglich, wenn eine Spezialisierung im Arbeitsstrafrecht vorhanden ist und der Ratgeber auch darüber informiert ist, wie die Behörden mit diesen Themen umgehen. Leider setzen viele Beratungen erst ein, wenn es im Anschluss an eine Zollkontrolle eigentlich zu spät ist. Im Vorfeld wird nicht selten von den Ratgebern jedoch nur bejaht, was sich der Mandant wünscht. Eine kritische Betrachtung von beispielsweise möglicher Scheinselbständigkeit und illegaler Arbeitnehmerüberlassung (Schlagwort Schein-Werkverträge) ist in der Beratungspraxis leider nicht die Regel.

Die Ermittlungsverfahren des Zolls offenbaren, dass sich viele Unternehmen dem eigentlichen Problem und den umfangreichen Konsequenzen nicht bewusst sind. Eingeholter Rechtsrat von Steuerberatern und Rechtsanwälten thematisiert leider zu häufig nur die Papierform (Werkvertrag, Leistungsverzeichnis und Rechnungsstellung). Die entscheidende Verknüpfung von Papierform und praktischer Umsetzung, an der auch viele gut gemeinte Werkverträge scheitern, erfolgt in der Praxis leider nur sehr selten. An Aufklärung  mangelt es in der Folge an allen Ecken und Enden. Straf- und bußgeldrechtliche Konsequenzen, die fast immer den Firmeninhaber bzw. den Geschäftsführer treffen, sowie existenzgefährtende Beitragsbescheide der Deutschen Rentenversicherung sind nicht selten die unerfreulichen Wegbegleiter der Prüfungen des Zolls.

 

Vom Autor werden zudem auch intensiv die betriebswirtschaftlichen Hintergründe illegaler Beschäftigungsformen beleuchtet, um die Beweggründe der Rechtsverstöße zu verdeutlichen. Ohne gleichzeitig einen Blick auf die Auswirkungen von "kreativen" Beschäftigungsformen auf die Kalkulation der Lohn- und Lohnnebenkosten und die damit einhergehenden Wettbewerbsvorteile zu werfen, können illegale bzw. scheinlegale Beschäftigungsverhältnisse nicht erschöpfend bewertet werden. Dies gilt insbesondere auch für die Suche der Staatsanwaltschaften und Gerichte nach dem zugrunde liegenden Tatmotiv.

 

Der geschulte Blick des Autors über den Tellerrand seiner eigenen zöllnerischen Tätigkeit hinaus, hilft dem Leser bei der objektiven Bewertung von Beschäftigungs-verhältnissen und Subunternehmereinsätzen.

 

Das Fachbuch wendet sich gleichermaßen an Arbeitgeber, Personalleiter, Einkäufer von Dienst- und Werkleistungen, Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretungen sowie an Steuerberater, Rechtsanwälte (insb. Straf- und Arbeitsrecht), Unternehmensberater, Bekämpfungsbehörden (insbesondere Zoll, Rentenversicherung und Steuerverwaltung), Staatsanwaltschaften, Gerichte und Universitäten.



Die Arbeitsweise der Prüfer des Finanzamtes und/oder der Deutschen Rentenversicherung sind für die Unternehmen aufgrund der ständig sich wiederholenden Betriebsprüfungen weitestgehend bekannt. Die 2004 aus der Taufe gehobene Finanzkontrolle Schwarzarbeit des Zolls kennen jedoch die meisten Unternehmer nur ungenügend. Gleiches gilt nicht selten auch für Steuerberater und Rechtsanwälte. Deshalb stellt der Autor einleitend auch die Arbeitsweise und die rechtlichen Möglichkeiten der Finanzkontrolle Schwarzarbeit bei ihren Prüfungen vor. Von besonderer Bedeutung bei der Aufdeckung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung ist dabei insbesondere das Intrument der Personenbefragung, dass die anderen staatlichen Prüfungsorgane in dieser Form nicht kennen.

 

Das Fachbuch führt eine umfassende Bestandsaufnahme der gängigen Erscheinungs-formen von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung in deutschen Unternehmen durch. Die Scheinselbständigkeit, die Unterschreitung der gesetzlichen Mindestlöhne, Schwarzlohnzahlungen sowie die Schein-Werkverträge (illegale Arbeitnehmerüber-lassung) werden dabei als Schwerpunktthemen in den Fokus der Ausführungen gestellt. Ein besonderes Augenmerk legt der Autor dabei auch auf die Beschreibung der finanziellen Risiken illegaler Beschäftigungsformen, die sich insbesondere in Beitragsnacherhebungen der Rentenversicherungsträger gegenüber dem Arbeitgeber, dem Auftraggeber (faktischer Arbeitgeber) oder dem Entleiher widerspiegeln können. Aufgrund mehrjähriger Verjährungsfristen entstehen bei einer Aufdeckung durch den Zoll nicht selten umfangreiche Beitragsnachforderungen, die nicht selten sogar den Fortbestand des betroffenen Unternehmens gefährden können. Darüber hinaus werden die im Unternehmen verantwortlich handelnden Personen vom Zoll und der Justiz verstärkt auch mit straf- und bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren konfrontiert.

 

Nicht nur Steuerberater und Rechtsanwälte raten ihren Mandanten meist nicht energisch genug von risikoreichen Geschäftsbeziehungen mit Subunternehmen bzw. eigenen fragwürdigen Beschäftigungsformen ab, sondern versuchen das wenige Positive hevorzuheben, um dem Mandantenwillen zu befriedigen. Häfuig wird dabei nur die Papierform thematisiert, die nicht selten auf den ersten Blick "sauber" erscheint. Bei einer "weichgespülten" Beratung hängt jedoch nicht nur für die Dauer der Geschäfts-beziehung bzw. der kreativen Beschäftigungsform ein Damoklesschwert über das betreffende Unternehmen bzw. den Arbeitgeber, sondern zudem auch noch für den sich anschießenden Verjährungszeitraum, der bei den gängigen Straftaten in diesem Bereich meist zusätzliche fünf Jahre der Angst vor Entdeckung bedeutet.

 

Davor schützen beispielsweise auch nicht die als vermeintlich rechtssicher empfohlenen werkvertraglichen Gestaltungsformen, wenn diese in der Praxis nicht gelebt werden. Einen Fremdpersonaleinsatz im eigenen Unternehmen betriebswirtschaftlich sinnvoll zu organisieren ist eine Herausforderung, an der die meisten vermeintlich rechtssicheren Werkverträge scheitern.